Judicial Review, Judicial Activism,Judicialization of Politics และ “ตุลาการภิวัตน์”

ในความเห็นของผู้เขียน ปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตลอดเกือบ 3 ปี ไม่ใช่ “การควบคุมฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ” (judicial review) ในนามของนิติรัฐ องค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการมีบทบาทสำคัญในการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ) และฝ่ายบริหาร (ผ่านทางการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง)

อย่างไรก็ตาม การตรวจสอบการกระทำของฝ่ายนิติบัญญัติ และฝ่ายบริหารโดยองค์กรตุลาการ หรือ “judicial review” ไม่ได้ดำรงอยู่อย่างปราศจากเงื่อนไขหรือไร้ซึ่งขอบเขต ต้องไม่ลืมว่าอีกมุมหนึ่ง หลักนิติรัฐในรัฐเสรีประชาธิปไตยก็เรียกร้องให้มีการแบ่งแยกอำนาจ และจำเป็นต้องหาดุลยภาพแห่งอำนาจระหว่างองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐทั้งหลาย องค์กรตุลาการเองก็เช่นกัน ต้องตระหนักอยู่เสมอว่าตนเองมีอำนาจ “เชิงรับ” ศาลไม่อาจควบคุมองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหารได้ในทุกกรณี ตรงกันข้าม เรื่องจะขึ้นไปสู่ศาลได้ก็ต่อเมื่อมีการริเริ่มคดีโดยบุคคลที่เกี่ยวข้องเสียก่อน และศาลไม่อาจลงมาหยิบยกเรื่องใดขึ้นพิจารณาได้ด้วยตนเอง

การพิพากษาของศาลมิใช่กระทำได้อย่างปราศจากกฎเกณฑ์ กว่าที่องค์กรตุลาการจะผลิตคำพิพากษาได้นั้น ต้องผ่านขั้นตอนตั้งแต่เงื่อนไขการฟ้องคดี เช่น ผู้ฟ้องคดีมีสิทธิหรือมีส่วนได้ส่วนเสียในการฟ้องคดีหรือไม่ การฟ้องทำตามรูปแบบหรือไม่ วัตถุแห่งคดีเป็นกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา (กรณีศาลรัฐธรรมนูญ) หรือเป็นการกระทำของฝ่ายปกครอง (กรณีศาลปกครอง) หรือไม่ ฟ้องภายในอายุความหรือไม่ ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาหรือไม่ จากนั้นยังต้องผ่านกระบวนพิจารณาที่เป็นธรรมอีก ในท้ายที่สุดเมื่อศาลตัดสิน ก็ยังต้องพิจารณาอีกว่าคำพิพากษาของศาลนั้นมีผลเป็นการทั่วไปหรือมีผลผูกพันเฉพาะคู่ความ มีผลย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคต

ปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตลอด 3 ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า (judicial activism) และไม่ใช่การตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์ (constructive interpretation) เพราะการตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้า คือ การที่ผู้พิพากษาพยายามใช้และตีความกฎหมายอย่างสร้างสรรค์เพื่อวินิจฉัยคดีให้เกิดผลไปในทางที่ขยายขอบเขตการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนออกไปมากขึ้น การตัดสินคดีความอย่างก้าวหน้าจึงไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อปราบปรามศัตรูทางการเมืองขั้วตรงข้าม ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อ “ปลด” นักการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความเพื่อตามยุบพรรคการเมือง ไม่ใช่การตัดสินคดีความที่แทรกแซงเข้าไปในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างประเทศอันเป็นอำนาจของรัฐบาลโดยแท้

โรนัลด์ ดวอร์กิ้น สนับสนุนการตัดสินคดีอย่างก้าวหน้าของผู้พิพากษา ดวอร์กิ้นเสนอไว้ว่า ผู้พิพากษาต้องทำหน้าที่ประดุจดังเฮอร์คิวลิส เขาเห็นว่ากฎหมายไม่ได้มีแต่เรื่องกฎเกณฑ์ (rules) แต่ยังมีหลักการ (principles) กำกับอยู่ด้วย หลักการเป็นมาตรฐานภายในกฎหมาย ที่ไม่ได้มีเพื่อความก้าวหน้าหรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจ การเมือง หรือสังคม แต่มีเพราะการเรียกร้องของความยุติธรรม หลักการเป็นไปเพื่อความยุติธรรม ความเป็นธรรม ศีลธรรม เราอาจสืบค้นหลักการเหล่านี้ได้จากคดีความ กฎหมายบัญญัติ หรือศีลธรรมของชุมชน นโยบาย (policy) กับหลักการ (principles) เป็นคนละเรื่องกัน

ดวอร์กิ้นให้คำนิยามไว้ชัดเจนว่า “ข้าพเจ้าเรียกว่า “นโยบาย” สำหรับมาตรฐานที่ให้นิยามเป้าประสงค์ที่เราต้องการไปถึง เช่น อาจเพื่อการปรับปรุงในเรื่องต่างๆ ที่เกี่ยวกับเศรษฐกิจ การเมือง หรือสังคมของชุมชน…ข้าพเจ้าเรียกว่า “หลักการ” สำหรับมาตรฐานซึ่งเราต้องรักษาไว้ ไม่ใช่เพราะว่ามันทำให้เศรษฐกิจ สังคม การเมือง ก้าวหน้าหรือมั่นคง แต่เพราะว่ามันเป็นข้อเรียกร้องของความยุติธรรม ความเป็นธรรม หรือมิติด้านศีลธรรมอื่นๆ” (Ronald Dworkin, Prendre les droits au serieux, PUF, 1995, p.80.) เพื่อให้เห็นภาพชัดเจน ดวอร์กิ้นยกตัวอย่างว่า “จำนวนอุบัติเหตุทางรถยนต์ต้องลดลง นี่เป็นนโยบายและไม่มีบุคคลใดจะได้รับประโยชน์จากความผิดของตนเอง นี่เป็นหลักการ”

ดวอร์กิ้นยกตัวอย่างคดี Riggs v. Palmer ปี 1889 มีประเด็นให้พิจารณาว่าทายาทที่ฆ่าปู่ยังคงรับมรดกจากปู่ตามที่ปู่เขียนในพินัยกรรมหรือไม่ ศาลบอกว่าหากพิจารณาตามกฎหมายบัญญัติแล้ว เมื่อพินัยกรรมระบุให้ทายาทผู้นี้เป็นผู้รับมรดก ก็ต้องเป็นไปตามนั้น แต่ศาลเห็นว่ามีหลักทั่วไปอยู่ข้อหนึ่ง คือ ไม่มีบุคคลใดจะได้รับประโยชน์จากความฉ้อฉลหรือความผิดของตนเอง ศาลจึงวินิจฉัยว่าทายาทผู้นี้ไม่มีสิทธิรับมรดกจากปู่ แม้พินัยกรรมของปู่จะกำหนดให้ก็ตาม การที่ศาลยกหลักทั่วไปมาปรับใช้ หลักทั่วไปนี้ก็คือหลักการตามความหมายของดวอร์กิ้นนั่นเอง

ข้อความคิดเรื่อง “หลักการ” ของดวอร์กิ้น มีเพื่อยืนยันว่าผู้พิพากษาไม่อาจสร้างกฎเกณฑ์ได้เอง (ซึ่งต่างจากฮาร์ทที่เห็นว่าในบางกรณี ผู้พิพากษาอาจสร้างกฎเกณฑ์ได้ หากกฎเกณฑ์ที่มีอยู่ไม่ชัดเจนหรือมีผลประหลาด) ดวอร์กิ้นเห็นว่า ต่อให้คดีที่ยากที่สุด (hard cases) ก็ตาม อย่างไรเสียก็ยังคงมี “หลักการ” ซ่อนอยู่ ซึ่งเป็นหน้าที่ของผู้พิพากษาแบบเฮอร์คิวลิสต้องหาให้พบ แล้วจะได้คำตอบที่ถูกต้องที่สุด (one right answer) เพราะผู้พิพากษาเฮอร์คิวลิสเป็น “นักกฎหมายผู้ชำนาญการ ทรงความรู้ อดทนอดกลั้น และฉลาดหลักแหลม เหนือมนุษย์” จึงต้องรับภาระในการค้นหาวิธีการแก้ไขปัญหาในคดีที่ยาก ด้วยการยึดมั่นในกฎหมายที่มีอยู่ ไม่สร้างกฎหมายขึ้นมาใหม่หรือแก้ไขกฎหมายด้วยตนเอง แต่ต้องตีความด้วยความระมัดระวังเพื่อให้ได้ผลเลิศที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้

ดวอร์กิ้นเห็นว่ากฎหมายมีความเป็นเอกภาพ เขาเปรียบเทียบเป็น “สายโซ่ของกฎหมาย” กับนวนิยายเรื่องหนึ่งที่เขียนโดยกลุ่มนักเขียน นักเขียนนวนิยายคนหนึ่งรับหน้าที่เขียนบทหนึ่ง นักเขียนคนต่อมาก็ต้องเขียนบทต่อไปที่มีความเชื่อมโยงร้อยเรียงจากบทก่อน โดยที่บทใหม่ต้องเขียนให้ดีที่สุด อุปมาของดวอร์กิ้นนี้เสมือนกับพัฒนาการการตัดสินคดีของศาลสูงสหรัฐอเมริกานั่นเอง เช่น ภายหลังสิ้นสุดสงครามแยกตัวออกจากสหรัฐอเมริกา สภาคองเกรสได้แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อเลิกทาสในปี 1865 และรับรองสิทธิเลือกตั้งของคนผิวดำในปี 1870 แต่ในคดี Plessy v. Ferguson ปี 1896 ศาลสูงสหรัฐอเมริกากลับตีความบทบัญญัติที่ว่า “การคุ้มครองความเสมอภาคตามกฎหมาย” เพื่อรับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแบ่งแยกที่นั่งบนรถไฟระหว่างคนขาวกับคนดำ

ในกรณีที่แบ่งแยกแล้วคนดำได้ประโยชน์แต่คนขาวเสียประโยชน์ เพราะศาลถือว่าเป็นการ “แบ่งแยกแต่เสมอภาค” เกือบ 60 ปีต่อมา ศาลสูงได้วางหลักใหม่ในคดี Brown v. Board of Education ปี 1954 ลินดา บราวน์ สมัครเข้าเรียนโรงเรียนประถมของคนผิวขาวที่ตั้งอยู่ข้างบ้าน แต่โรงเรียนไม่รับสมัคร เธอและพวกจึงมาฟ้องต่อศาล ในคดีนี้ศาลสูงได้กลับหลักจากคดี Plessy v. Ferguson โดยให้เหตุผลว่า “เราไม่อาจหมุนนาฬิกาย้อนกลับไปปี 1868 ที่มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเรื่องความเสมอภาค เช่นกัน เราไม่อาจย้อนไปปี 1896 ปีที่ตัดสินคดี Plessy v. Ferguson เราต้องพิจารณาการศึกษาสาธารณะในฐานะเป็นดังแสงสว่างของการพัฒนา และอยู่ในชีวิตของคนอเมริกันทั่วทั้งชาติ เพียงเท่านี้เราก็จะพิจารณาได้ว่าการแบ่งแยกสีผิวในโรงเรียนของรัฐละเมิดหลักการคุ้มครองความเสมอภาคตามกฎหมายหรือไม่” การแบ่งแยกสีผิวจึงขัดรัฐธรรมนูญเช่นกัน

ปรากฏการณ์ “ตุลาการภิวัตน์” ตลอด 3 ปีที่ผ่านมา ไม่ใช่กระบวนการทำให้เรื่องการเมืองไปสู่ศาล (judicialization of politics) judicialization of politics ในยุโรปและอเมริกา คือ ความพยายามกำหนดให้คดีการเมืองต้องขึ้นสู่การพิจารณาขององค์กรตุลาการ แต่เดิมฝ่ายบริหารมีความรับผิดชอบทางการเมืองต่อรัฐสภา เช่น สภาผู้แทนราษฎรอาจลงมติไม่ไว้วางใจรัฐมนตรี สมาชิกวุฒิสภาอาจถอดถอนรัฐมนตรีออกจากตำแหน่ง ก็เปลี่ยนความรับผิดชอบทางการเมืองต่อรัฐสภาเหล่านั้น ให้กลายเป็นข้อพิพาทที่ศาลเป็นองค์กรผู้มีอำนาจพิจารณา ตัวอย่างที่ปรากฏให้เห็นชัดก็ได้แก่ การกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายเฉพาะให้ศาลมีเขตอำนาจพิจารณาคดีคอร์รัปชั่นของนักการเมือง หรือการกำหนดให้นักการเมืองมีความรับผิดทางอาญาในบางเรื่องบางราวเป็นการเฉพาะ และให้ศาลเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัยเพราะถือว่าแปรสภาพเป็นคดีอาญาแล้ว

สำหรับประเทศไทย กระบวนการนำเรื่องประเด็นทางการเมืองมาให้องค์กรตุลาการวินิจฉัย ปรากฏให้เห็นในรัฐธรรมนูญ 2540 เช่น กำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจวินิจฉัยกรณีแสดงบัญชีทรัพย์สินเป็นเท็จของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หรือกำหนดให้มีศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง

judicialization of politics ต้องเป็นกรณีที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย เกิดจากนิตินโยบายและสังคมเห็นพ้องต้องกันว่าสำหรับข้อพิพาทการเมืองบางประเภท เพียงแค่รับผิดชอบทางการเมือง (ลาออก ไม่ได้รับเลือกตั้ง ถูกอภิปรายไม่ไว้วางใจ) นั้นยังไม่เพียงพอ แต่ควรแปรสภาพให้เป็นข้อพิพาททางกฎหมายเพื่อให้องค์กรตุลาการได้พิจารณา ทั้งนี้ก็เพื่อวัตถุประสงค์บางประการ เช่น การปราบปราบการทุจริต judicialization of politics จึงไม่ใช่กรณีที่ศาลจะอาศัยคำพูดของใครคนใดคนหนึ่งหรืออาศัยกระแสสังคมเรียกร้อง เพื่อเป็นแรงสนับสนุนให้ศาลได้เข้าไปแทรกแซงเรื่องการเมืองได้โดยที่ไม่มีกฎหมายกำหนด

จากการสำรวจตำราต่างประเทศเท่าที่สติปัญญาของผู้เขียนจะพึงมี ขอยืนยันว่า judicial review, judicial activism, judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ ไม่มีกรณีศาลเพิกถอนการเลือกตั้งทุกเขตทั่วประเทศด้วยมูลเหตุเพียงจัดคูหาออกด้านนอก ไม่มีกรณีศาลสั่งยุบพรรคและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคแบบ “เหมารวม-ยกเข่ง” ด้วยมูลเหตุเพียงว่ามีกรรมการบริหารพรรคคนหนึ่งกระทำความผิด ไม่มีกรณีที่ศาลใช้กฎหมายเป็นโทษย้อนหลังเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง ไม่มีกรณีให้นายกรัฐมนตรีพ้นจากตำแหน่งเพราะมีลักษณะต้องห้ามเนื่องจากเป็นลูกจ้าง และในวันที่ศาลตัดสินลักษณะต้องห้ามก็หมดไปแล้ว ตรงกันข้าม judicial review, judicial activism, judicialization of politics ในนานาอารยประเทศ มีแต่กรณีศาลตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายที่ตราโดยรัฐสภา ศาลตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ศาลใช้และตีความกฎหมายเพื่อขยายความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน